Enrica Lexie: conclusione dell’arbitrato Italia-India

Articolo di Davide Isleiman

Il 15 febbraio 2012, a circa 20 miglia nautiche dalle coste dello Sri Lanka, viaggiava la petroliera Enrica Lexie battente bandiera italiana, supportata a bordo da 6 fucilieri appartenenti al 2° reggimento San Marco della marina militare italiana, in missione di protezione in acque a rischio di pirateria.

Secondo la versione del governo italiano basata sul rapporto dell’equipaggio, la Enrica Lexie vide un’imbarcazione da pesca con cinque persone armate a bordo dirigersi verso di loro con intenzioni ostili. I sei militari misero quindi in atto le azioni dissuasive consistenti in segnalazioni luminose e raffiche di colpi d’avvertimento che persuasero l’imbarcazione a cambiare rotta.

Nel frattempo il capitano della nave stilò un rapporto sull’accaduto che inviò immediatamente alle autorità italiane e al Maritime Security Center Horn of Africa. 
Successivamente la Enrica Lexie venne contattata dalle autorità indiane per contribuire al riconoscimento di alcuni sospetti pirati, il comandante accolse la richiesta e attraccò. A seguito dell’apertura dell’indagine delle autorità indiane, i due marò Latorre e Girone vennero arrestati e accusati di aver ucciso non due pirati ma bensì dei pescatori.

Giurisdizione

La difesa dei due militari italiani si è basata su due argomenti principali, l’immunità funzionale di cui essi godevano nell’esercizio del loro compito e la mancanza di giurisdizione dell’India nel luogo in cui è accaduto il fatto.

Il diritto internazionale regola la spartizione di porzioni di mare tra gli stati, e l’attribuzione dei poteri statali su di essi con la Convenzione delle Nazioni Unite Sul Diritto del Mare, adottato a Montego Bay nel 1982, che altro non è che un trattato nel quale sono confluite norme di diritto consuetudinario consolidatesi nel tempo.

Esistono tre distinte aree che a partire dalla costa di uno Stato, conferiscono a quest’ultimo la possibilità di esercitare determinati poteri.

​1) il mare territoriale: esso si estende dalla costa fino a 12 miglia marittime, esso va considerato come territorio statale e pertanto lo Stato costiero ha la piena sovranità su questo spazio di mare.

​2) La zona contigua: che si estende fino a un massimo di 24 miglia dalla costa. In tale zona lo stato ha il potere di esercitare la sovranità soltanto prevenire e sanzionare illeciti di tipo fiscale, sanitario, doganale o di immigrazione. Stando al tenore letterale dell’art.33 UNCLOS, lo Stato non ha quindi il potere di esercitare la giurisdizione penale in tale spazio di mare.

​3) la zona economica esclusiva: La ZEE è stata istituita per fini economici, si estende fino a 200 miglia nautiche e costituisce una zona in cui lo stato ha diritti sullo sfruttamento e la gestione delle risorse naturali presenti sul fondale marino. Può esercitare la giurisdizione penale ma soltanto quando strettamente correlati a violazione dei suddetti diritti.

Per quanto riguarda le imbarcazioni, ogni nave batte la bandiera dello Stato presso cui è registrata che vi esercita la giurisdizione esclusiva in acque internazionali.

Per guanto riguarda la giurisdizione penale in diritto internazionale, chiaramente essa sussiste pienamente sugli atti avvenuti nel territorio dello Stato, in forza del principio territoriale. Mentre per le condotte extra-territoriali o in cui gli elementi dell’accaduto siano in qualche modo riconducibili a stati diversi, l’esercizio della giurisdizione si basa su criteri diversi da quello territoriale e può dar luogo a dispute. Tali dispute si risolvono generalmente attraverso l’applicazione delle norme di diritto internazionale oppure in caso non sia possibile, dovrà riconoscersi una concorrenza di giurisdizioni.

È di fondamentale importanza poi distinguere tra le tre categorie in cui possiamo suddividere l’esercizio della giurisdizione penale internazionale:

giurisdizione prescrittiva: consiste nel potere dello Stato di creare norme e attribuire conseguenze per chi le trasgredisce.

giurisdizione esecutiva: è il potere dello Stato di porre in essere atti volti ad accertare la violazione di un diritto (indagini, perquisizioni, arresti, etc)

giurisdizione giudiziaria: è il potere di processare una persona nelle corti dello Stato.

Vi sono dei casi in cui tuttavia, sussiste la giurisdizione prescrittiva ma non quella giudiziaria, ad esempio nel caso in cui un soggetto abbia infranto una norma ma sia dotato di immunità che impedisce a uno Stato di processarlo. Nell’ambito del caso dei marò questa è esattamente la situazione che l’Italia ha cercato di far valere in favore dei due militari.

Vi anche dei casi in cui più Stati possono affermare la propria giurisdizione sulla violazione di una medesima condotta e che in assenza di divieti internazionali darà luogo alla giurisdizione concorrente.

Il problema principale è che non esiste – nei casi di giurisdizione concorrente – una norma consuetudinaria generale che permetta di risolvere la disputa tra due paesi vertente sulla giurisdizione, pertanto nella prassi essa si risolve attraverso la diplomazia o i rapporti di forza, eccezion fatta per quei – pochi – casi in cui vi sono norme pattizie.

La domanda che ci si pone è se quindi l’India potesse applicare il suo diritto penale al caso dei marò (giurisdizione prescrittiva). La risposta qui dev’essere affermativa perché ogni stato è libero di applicare il proprio diritto anche a condotte localizzate all’estero e/o commesse da stranieri in presenza di certi criteri di collegamento, purché non vi siano norme di diritto internazionale contrarie a ciò.

L’art.97 UNCLOS stabilisce che in caso di qualunque incidente avvenuto in alto mare, la giurisdizione penale possa essere esercitata soltanto dallo Stato della bandiera della nave o della nazionalità del sospetto. Il problema verte sulla corretta interpretazione di questo singolo articolo, e sulla possibilità di far rientrare nella categoria degli “incidenti” la questione dei marò.

La Corte Suprema dell’India adotta tuttavia una interpretazione restrittiva escludendo che una sparatoria possa essere assimilata al concetto di incidente.

Le due opposte tesi riguardo l’interpretazione dell’art.97 ha spinto le parti a rivolgersi a uno dei tribunali arbitrali elencati nell’art.287 per la risoluzione delle controversie relative all’interpretazione delle norme della convenzione stessa.

Immunità

L’immunità costituisce una norma di diritto internazionale consuetudinario riassumibile nella massima par in parem non habet iurisdictionem, tale per cui gli atti compiuti iure imperii (di natura pubblica o compiuti nell’esercizio di funzioni pubbliche) non sono soggetti alla giurisdizione straniera. Strettamente correlato a questa norma consuetudinaria vi è quella concernente l’immunità personale e funzionale.

Nel primo caso essa è riconosciuta a determinati soggetti per consentirgli di svolgere le loro funzioni pubblicistiche senza interferenze e pertanto cessa insieme alla carica (capi di stato, capi di governo, agenti diplomatici); nel secondo caso si fa invece riferimento alle attività svolte dagli organi nell’esercizio delle funzioni che gli sono proprie, tale immunità non cessa mai in quanto riguarda gli atti posti in essere dall’organo e non il concreto esecutore materiale della stessa.

Essa dunque presuppone un requisito soggettivo, ossia l’appartenenza del soggetto all’organo dello Stato esercente funzioni pubblicistiche coperte dall’immunità, e il potere (riconosciuto dal diritto interno) di esercitare tali prerogative pubblicistiche per conto dello Stato. 

Il problema nel caso dei marò era stabilire se essi potessero effettivamente godere dell’immunità funzionale in quanto era in dubbio la loro qualità di pubblici ufficiali esercenti attività pubblicistiche dello Stato sovrano. Questo perché il rapporto venutosi a creare tra l’armatore e i militari sembrerebbe quello di guardie armate alle dipendenze di un soggetto privato e non dello stato italiano, e il dubbio sorge in primis a causa dell’art.5 co.3° del D.Legge 107/2011 in base al quale l’impiego dei fucilieri è a carico dell’armatore e non dello Stato italiano. Il secondo dubbio sorge invece sulla titolarità del potere di comando della nave su cui i fucilieri si trovavano, in quanto la decisione di tornare in india è stata presa dall’armatore (soggetto privata) e non dai militari, ci si chiede in sostanza che poteri di controllo abbia lo stato nei confronti dei suoi organi alla luce di questa confusa catena di comando. 
La prima questione va risolta considerando la mera questione economica irrilevante ai fini della qualificazione del soggetto quale esecutore di prerogative statuali, anche perché il denaro versato dall’armatore non andava direttamente ai marò a titolo di corrispettivo ma bensì allo Stato come rimborso. Quanto alla seconda questione, ossia a chi spetti il comando della nave e se tale autonomia del capitano della nave, sia dirimente nell’accertamento dell’effettivo controllo dello Stato sui suoi organi, occorre guardare ancora al D.legge di cui sopra, nel quale viene espressamente previsto che il compito dei militari è quello di fornire protezione contro eventuali attacchi dei pirati, resta pertanto escluso che essi possano decidere autonomamente le manovre di navigazione e la rotta che la nave debba tenere.

È dunque innegabile che i due marò rendevano possibile lo svolgimento di un’attività sovrana della Repubblica Italiana, operando sotto la direzione del Ministero della Difesa e nel contesto degli ordini e delle regole d’ingaggio definite dall’Amministrazione. Inoltre, in base all’art. 5 del Decreto, al comandante e ai membri del nucleo di protezione militare sono attribuite le funzioni, rispettivamente, di Ufficiale e Agenti di Polizia giudiziaria, per quel che concerne le operazioni compiute nella repressione di un eventuale attacco di pirati. 

Che i due fanti di marina fossero in astratto organi dello Stato è, dunque, fuor di dubbio. 

La sentenza

Il 2 luglio 2020, il tribunale arbitrale costituito presso il Tribunale internazionale del diritto del mare (ITLOS) di Amburgo ha pubblicato il dispositivo della sentenza.

Il tribunale arbitrale ha in primis respinto all’unanimità la richiesta italiana di riconoscere l’illecito internazionale a carico dell’India, a causa della modalità con cui ha indotto la Enrica Lexie ad attraccare sulle coste indiane.

Sempre all’unanimità, stabilisce che l’India non violò l’articolo 97 (giurisdizione penale in materia di collisione o altro incidente di navigazione nell’alto mare) istituendo un procedimento penale contro i marò e ordinando il sequestro dell’Enrica Lexie mentre indagava sull’equipaggio, poiché l’articolo 97 non è applicale nel caso in questione, il quale, quindi, non può considerarsi come “incidente di navigazione” e, pertanto, non esiste in tal caso la giurisdizione esclusiva rivendicata dall’Italia.

Il tribunale ha infine riconosciuto l’immunità funzionale in capo ai due marò per gli atti compiuti il 15 febbraio 2012, in quanto riconosciuti come organi dello Stato esercenti funzioni ufficiali, negando quindi all’india la possibilità di esercitare la giurisdizione penale su di loro. Ha inoltre rigettato la richiesta dell’italia di risarcimento per il torto subito dai marò, condannando invece l’italia stessa a pagare all’India il risarcimento in relazione alla morte dei due pescatori. 

Author: Rita Caso

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